The Abuse of the Right to Gender Identity: Ex Ante or Ex Post Control in Ecuadorian Legislation
Camila Nicole Condoy Loaiza, Ashley Del Cisne Mendoza Rugel y Dr. William Gabriel Orellana Izurieta3
1Universidad Técnica de Machala, ccondoy2@utmachala.edu.ec, https://orcid.org/0000-0003-3826-0249, Ecuador
2Universidad Técnica de Machala, amendoza19@utmachla.edu.ec, https://orcid.org/0000-0002-3454-3201, Ecuador
3Universidad Técnica de Machala, worellana@utmachala.edu.ec, https://orcid.org/0000-0001-8441-3686, Ecuador
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Información del Artículo |
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RESUMEN |
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Trazabilidad: Recibido 20-06-2026 Revisado 24-06-2026 Aceptado 24-07-2026
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El derecho a la identidad de género, reconocido en la Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles y reformado mediante la resolución N.º 133-17-SEP-CC de la Corte Constitucional del Ecuador, implicó la eliminación de los mecanismos de control previos para el ejercicio voluntario de este derecho. Esta transformación normativa, si bien representa un avance en la protección de la autodeterminación de las personas, ha dado origen a situaciones de vulneración del derecho, derivadas de la mala utilización que se ha hecho del mismo. Ante esta problemática, se plantea como objetivo de la presente investigación: "Analizar la necesidad de incorporar cláusulas de salvaguardia que prohíban expresamente el uso del cambio de género en el Registro Civil para fines fraudulentos, como mecanismo de control a posteriori, a fin de armonizar la autodeterminación de género con la seguridad jurídica y la protección de los derechos de terceros en el Ecuador". Dicha discusión cobra relevancia al considerar la supresión de los requisitos previos establecidos en la Ley, así como las vías de limitación propuestas por la Corte Constitucional a través del voto salvado en la sentencia 95-18-EP/24, o los precedentes internacionales como la Ley 26.743 de Argentina. En este contexto, se evidencia la necesidad de que el Legislativo ecuatoriano establezca mecanismos que garanticen que la rectificación del derecho de identidad de género no afecte los derechos, obligaciones y vínculos jurídicos originados desde el nacimiento de la persona, asegurando así un equilibrio entre la autodeterminación y la seguridad jurídica. |
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Palabras Clave: Derecho de identidad de género Igualdad No discriminación Autoidentidad Abuso del derecho |
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Keywords: Right to gender identity Equality Non-discrimination Self-identity Abuse of rights |
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ABSTRACT The right to gender identity, recognized in the Organic Law on Identity Management and Civil Data and amended by Resolution No. 133-17-SEP-CC of the Constitutional Court of Ecuador, entailed the elimination of prior control mechanisms for the voluntary exercise of this right. While this legal transformation represents progress in protecting individual self-determination, it has given rise to situations of violation of this right, stemming from its misuse. In light of this problem, the objective of this research is to: "Analyze the need to incorporate safeguard clauses that expressly prohibit the use of gender change in the Civil Registry for fraudulent purposes, as a post-hoc control mechanism, in order to harmonize gender self-determination with legal certainty and the protection of the rights of third parties in Ecuador." This discussion gains relevance when considering the elimination of the prerequisites established in the Law, as well as the limitations proposed by the Constitutional Court in its dissenting opinion in ruling 95-18-EP/24, and international precedents such as Law 26.743 of Argentina. In this context, the need for the Ecuadorian legislature to establish mechanisms that guarantee that the rectification of gender identity does not affect the rights, obligations, and legal ties established at birth becomes evident, thus ensuring a balance between self-determination and legal certainty.
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INTRODUCCIÓN
Desde la Constitución de 2008, Ecuador se ha consolidado como un Estado constitucional de derechos y justicia, caracterizado por una interpretación progresista y garantista de los derechos fundamentales. En este marco, la Corte Constitucional ha redefinido instituciones jurídicas tradicionales, como el matrimonio, mediante la sentencia N.º 11-18-CN/19, que amplió la protección hacia diversas formas de familia y reconoció la autonomía personal como eje de la dignidad humana. Este replanteamiento ha generado debates y desafíos en la implementación legislativa de los nuevos enfoques.
En ese cambio de paradigmas se inserta el derecho a la identidad de género, cuyo hito evolutivo fue la sentencia N.º 133-17-SEP-CC (2019), conocida como "Caso Amada". Esta resolución promovió el derecho a la identidad desvinculado de determinismos biológicos, fundándolo en la autonomía y la autopercepción de la persona. No obstante, la sentencia N.º 133-17-SEP-CC no fue acogida dentro del plazo fijado por la Corte Constitucional para que surtiera efecto. Ante este incumplimiento legislativo, la Corte resolvió mediante la sentencia N.º 52-18-IS/22, que ordenó la reforma de la Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles (en adelante LOGIDAC), consolidando el rol obligatorio de la jurisprudencia constitucional.
Históricamente, la Dirección General de Registro Civil exigía requisitos probatorios previos para el cambio de sexo: dos testigos que acreditaran la autodeterminación durante al menos dos años, mayoría de edad, documentos de identidad y una declaración juramentada (Asamblea Nacional del Ecuador, 2016b). Sin embargo, tras la Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2017), el sistema ecuatoriano eliminó las barreras de control *ex ante*. Actualmente, el cambio de "sexo" por "género" procede con la sola voluntad del solicitante. Si bien esta reforma representa un avance en derechos humanos, la eliminación total de filtros ha generado un vacío legal sobre los efectos jurídicos del cambio frente a terceros.
La ausencia de salvaguardas en la legislación ecuatoriana ha propiciado la aparición de figuras como el abuso del derecho y el fraude a la ley, donde la identidad de género es utilizada como instrumento para eludir responsabilidades legales o procesales. Según el Censo Ecuador (2024), realizado por el INEC, entre 2016 y 2024, 1.785 personas cambiaron su género, pese a que la población LGBTIQ+ representa el 2% de la población nacional (El Comercio, 2024). Esta disparidad estadística evidencia que el uso del derecho no se limita exclusivamente a quienes pertenecen al colectivo.
Esta problemática no es hipotética, sino que se materializa en casos paradigmáticos como el "Caso Alcalde de Pujilí" y el "Caso Salinas". En el primero, se invocó la identidad de género femenina para solicitar el traslado a un centro penitenciario de mujeres tras una acusación penal. En el segundo, un padre cambió su género en el Registro Civil buscando igualdad procesal en un juicio de tenencia. Estos casos evidencian las fisuras del sistema y plantean una interrogante crítica: ¿cómo garantiza el Estado el derecho a la identidad sin permitir que se convierta en una herramienta de impunidad o ventaja procesal indebida?
Frente a esta coyuntura, la investigación tiene como objetivo analizar críticamente la tensión entre la autodeterminación de género y la seguridad jurídica en Ecuador. Mediante un estudio comparado con la legislación argentina (Ley 26.743) y española, se evaluará la pertinencia de mantener un sistema de libre determinación sin controles (modelo actual) frente a la necesidad de implementar mecanismos de control a posteriori que sancionen el fraude a la ley sin retroceder en la garantía de derechos humanos. Además, se busca determinar si la solución radica en restablecer requisitos previos (control ex ante) o en limitar los efectos jurídicos del cambio registral cuando este vulnera derechos de terceros.
El origen del derecho de identidad se fundamenta en el reconocimiento de la igualdad y no discriminación, consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Contreras, 2021). Estos instrumentos han sido incorporados por Ecuador en la LOGIDAC y en diversas sentencias de la Corte Constitucional. La despenalización de la homosexualidad por la Organización Mundial de la Salud en 1990, a la que Ecuador se sumó en 1997, marcó un precedente en esta evolución normativa.
El reconocimiento del matrimonio igualitario por el Comité de Derechos Humanos, y su ratificación por la Corte Interamericana, fue acogido por Ecuador mediante la sentencia N.º 11-18-CN/19 (Corte Constitucional, 2019). Según Contreras, este avance ha permitido que el colectivo LGBTIQ+ obtenga el reconocimiento de diversos derechos, como la identidad de género y el matrimonio igualitario, además de prohibir la discriminación y el trato desigual por razón de género conforme al artículo 66 de la Constitución, garantizando la dignidad humana (Zambrano, 2025).
La Constitución de la República, plasma el Estado constitucional de derechos y justicia, caracterizado por una interpretación progresiva y garantista de los derechos fundamentales, como lo menciona (Corte Constitucional del Ecuador, 2019), en la sentencia No. 133-17-SEP-CC, “Caso Amada”, que reconoce el derecho a la identidad de género como un derecho humano, con lo que garantiza la igualdad y la no discriminación conforme al artículo 11, numeral 2, de la Constitución de la República del Ecuador, cuya decisión permitió la evolución del derecho, por medio de la desvinculación del determinismo biológico y permitiendo la autonomía y la autopercepción de la persona.
Por último, la identidad de género tiene su punto de partida en la opinión consultiva N.º OC-24/17, redactada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ante la petición de Costa Rica, sobre el cuestionamiento sobre la identidad de género e igualdad, frente a la no discriminación a las parejas del mismo sexo, cuya opinión se basa en la defensa de la diversidad sexual, así como sobre la necesidad de evolucionar las definiciones ha hibridas, con la finalidad de crear conceptos que abarquen más grupos y no sean cerrados a solo uno, criterio compartido por Ecuador (Uvidia, 2024).
La definición de identidad de género, desarrollada por el autor previamente citado, es afianzada como la experiencia individual o interna que tiene una persona de acuerdo con el género que se siente identificada, pudiendo esta no ser necesariamente con afinidad a su sexo de nacimiento, permitiendo la autoidentificación conforme a su modo de vida. La norma jurídica, por lo general, tiene su origen en la costumbre y se define a través de leyes autónomas que buscan proteger derechos colectivos, como LGBTI (Arrúe, 2023).
Asimismo, la identidad de género plantea otras aristas en su estudio, como la necesidad de distinguir entre la identidad estática y la identidad dinámica. La primera se refiere a los rasgos biológicos y administrativos inmutables de una persona, tales como el nombre, la nacionalidad, el lugar y la fecha de nacimiento, aspectos que se encuentran definidos en la norma constitucional y detallados en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles. Esta noción responde, según la doctrina, a la verdad biológica de la persona (Álvarez & Rueda, 2022). Por su parte, la identidad dinámica alude a la proyección personal y social del individuo, es decir, al espacio donde este se relaciona y construye vínculos afectivos y de familiaridad, los cuales dependen exclusivamente de su autopercepción y están regulados en la misma ley.
En este contexto, la Corte Constitucional ha emitido pronunciamientos relevantes. Un análisis sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en un fallo contra el Registro Civil por la negativa a un cambio de sexo, determinó que dicha negativa vulnera el derecho a una vida digna. Al acoger la petición, la Corte estableció que la reparación debe orientarse a no repetir este tipo de hechos (Jadán, 2018). En cuanto a la identidad sexual, persisten confusiones con la orientación sexual; no obstante, la identidad de género se configura como una construcción identitaria basada en la crianza y el entorno sociocultural de la persona (Seguel & Vera, 2023). De igual forma, esta identidad responde a las expectativas sociales sobre la masculinidad y la feminidad, según roles preestablecidos (Seguel & Jiménez, 2024).
En otras palabras, la identidad de género es un derecho inherente a toda persona, que le permite cambiar su género registrado al momento de su inscripción en el Registro Civil, por aquel con el que se sienta más identificada a lo largo de su vida. Esta postura guarda coherencia con la Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2017), que enfatiza la necesidad de no imponer procedimientos ni requisitos previos para dicho cambio, estableciendo como único criterio la "voluntad" de la persona. En términos similares, esta perspectiva fue acogida en Ecuador mediante la sentencia n.º 133-17-SEP-CC, emitida por la Corte Constitucional (2017).
De este modo, el derecho a la identidad de género conlleva implícitos otros derechos que, de manera directa o indirecta, inciden en su pleno ejercicio. En tal sentido, se prevé que la garantía de estos derechos debe ser expedita y eficaz, sin necesidad de cumplir con requisitos previos, como los que establecía la ley anterior. Este enfoque asegura el respeto de derechos fundamentales como la autonomía, la no discriminación, la igualdad y la autodeterminación, todos ellos esenciales para la configuración plena de la identidad de género de la persona.
Finalmente, el principio de autodeterminación, que se encontraba de forma tácita en el anterior artículo 94 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, fue reconocido no solo como un principio, sino como un derecho humano. Dicho reconocimiento permitía a las personas sustituir en sus documentos de identidad el campo "sexo" por el de "género", pudiendo optar entre hombre o mujer según su elección. No obstante, en la normativa actual, este cambio se plantea como un acto meramente voluntario, lo que ha llevado a que deje de percibirse como una decisión autónoma vinculada a la construcción identitaria, perdiendo parte de su carácter fundante en la autopercepción de la persona.
Entre los efectos que ha ocasionado el reconocimiento del derecho de identidad de género se encuentran los positivos, los otros referidos derechos como de igualdad, la no discriminación, la autoidentidad y la autonomía; mientras que, por otro lado, también existen los efectos negativos, como los derivados a consecuencia de su aplicación directa, es decir, con referencia a la diligencia de la resolución n.º 133-17-SEP-CC a la realidad de la sociedad nacional, conforme a los requisitos que determinó anteriormente y eliminó con la mencionada resolución la Corte Constitucional.
En ese sentido, se observa claramente cómo la aplicación de la sentencia n.º 133-17-SEP-CC, en la Ley Orgánica de Gestión de Identidad de Datos Civiles, contraria a positiva, afecta de forma negativa, pues un ejemplo de ello es la resolución por peculado que se sigue en contra del alcalde del GAD Municipal del cantón Pujilí, cuyo efecto del acogimiento de dicho derecho, a favor del alcalde, quien fue anticipadamente procesado por un delito, lo lleva a beneficiarse de otro tipo de derechos, como el solicitado por el antes mencionado alcalde en su intención de ser recluido en un Centro de Rehabilitación de Mujeres, considerando su acogimiento al derecho de identidad de género a femenino.
Así a la vez, el beneficio que tuvo el padre de las menores en el proceso llevado a cabo en la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Azuay, para ser tratado en igualdad para la tenencia de sus hijas, frente a la madre; mientras que un tercer caso se observa en el ámbito internacional, en el caso argentino, donde el cuestionamiento es si es propicio que esta persona, por medio del reconocimiento de dicho derecho de género, deba ser ingresada a una cárcel de mujeres, en razón de que es de conocimiento público que dentro de los centros carcelarios viven muchas mujeres con sus hijos, por no tener familia fuera del penal que pueda hacerse cargo de ellos. En ese sentido, guarda una similitud con el caso del alcalde del GAD Municipal del cantón Pujilí, que en líneas anteriores se mencionaba.
Sumando un punto relevante, se plasman las reflexiones adicionales en el voto salvado de los Dres. Carmen Corral Ponce y Enrique Herrería Bonnet, jueces de la Corte Constitucional, en la sentencia 95-18-EP/24, destacan cómo afecta el hecho de no resaltar la necesidad de espacios exclusivos para las mujeres biológicas en Ecuador, ejemplificando con las denuncias por violación y abuso sexual de parte de las SNAI, por actos realizados por hombres que se auto percibieron como mujeres y que por ley fueron recluidos en el centro carcelario de Latacunga; así a la vez expone otros ejemplos de cómo se afecta directamente al sexo biológico de las mujeres, como en California por el desproporcional incremento de la población carcelaria, el caso de Riley Gaines, por la competencia desleal (Corte Constitucional del Ecuador, 2024).
Por lo tanto, se debe analizar que, aunque existen personas genuinamente no identificadas con su sexualidad biológica y requieren su reconocimiento como tal, también se debe observar si puede existir la necesidad de precautelar los derechos de terceras personas como mujeres y niños que tengan participación en el ejercicio de dichos derechos; de ser el caso, este debe ser rechazado.
La definición de la instrumentalización se entiende como la mala utilización que se le da a una garantía o a un derecho ante terceros, con el fin de obtener un beneficio personal; en otras palabras, cuando existe un uso malicioso o a beneficio propio que puede perjudicar a los demás. En ese sentido, analiza (Pastrano et al., 2024), quien menciona en materias paralelas como la Penal, donde se justifica la instrumentalización como una herramienta observada en casos de violencia de género. Por ello, si ese uso está justificado, pues legalmente es perjudicial para los demás, sobre todo las consecuencias del acto, tal como se observan en los casos analizados, lo que causa el perjuicio.
En consecuencia, se piensa que la manipulación del derecho estudiado provocaría que la Dirección General de Registro Civil, Cedulación e Identidad, al dar cumplimiento a lo que determina el inciso primero del artículo 94 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, vigente, misma que responde a lo ordenado en la Resolución n.º 133-17-SEP-CC, cuya reforma sobre la prudencia de requisitos previos para la determinación de identidad de género de una persona, deja a dicha identidad como un acto voluntario que debe ser establecido solo al cumplir la mayoría de edad y se convierte en partícipe indirecto de la vulneración de derechos. Lo que actualmente, ha generado un debate, sobre quienes están ejerciendo dicho derecho, pues se ha expuesto casos donde la finalidad era obtener ventajas personales utilizando normas legales, lo que ocasiona el detrimento de los derechos de los demás; por consiguiente, la afectación se dirige directamente contra terceros. Se pueden ejemplificar desde los casos que han sido planteados en forma sucesiva o simultánea los mismos intervinientes en el mismo acto o vulneración de derechos, conforme a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y el Código Orgánico de la Función Judicial, como la resolución N. ° 10-19-CN/19, de la Corte Constitucional, que analiza el abuso a la tutela judicial efectiva (Loachamin et al., 2024). En otro caso el incumplimiento de garantías jurisdiccionales es iniciado con una acción de habeas corpus de la sentencia 209-15-JH/192019, pues el Sistema de Rehabilitación Social vulneró el derecho a la salud pública a los privados de libertad (Ordóñez & Jiménez, 2024).
La postura dicedendi, en la sentencia 95-18-EP/24, emitida por la Corte Constitucional del Ecuador en 2024, consideró como abusiva la postura de una Institución Educativa de nivel secundaria; frente al género por afinidad asumido por uno de sus estudiantes, cuyo caso saca a relucir esa delgada línea la que tiene el deber de analizar la Corte Constitucional, para no vulnerar los derechos de otros, al momento de emitir una sentencia que favorezca a los recurrentes; el cuestionamiento se basa sobre la aceptación de que sus derechos de no discriminación, igualdad y a la educación, deben ser considerados en forma individual, obligando a la restitución de su derecho y la garantía de cumplimiento, sumado a las disculpas públicas, solo hacen énfasis en los derechos que se reclaman a favor de un menor de edad en forma individual, mas no hacen referencia a los derechos que podrían ser vulnerados con relación a terceros.
Por lo tanto, se puede configurar figuras como el fraude a la ley o el abuso del derecho, tipificado el segundo en el artículo 272 del COIP, promulgado por la Asamblea Nacional del Ecuador en el 2015, se dio la modificación “voluntaria y premeditada” con el fin de “evadir la norma” (Delgado & Delgado, 2024, pág. 497), con la finalidad de esquivar la ley o la justicia y perjudicar a terceros por un medio lícito; mientras que, en contraste el fraude de ley se da cuando una persona de forma consciente hace uso de una ley para protegerse de otra, cuyo fin no es permitido por la ley. Aplicados a los casos estudiados, se puede determinar que en el caso “Alcalde de Pujilí”, su accionar se configura como el fraude, en el momento en que se acogió al derecho de identidad de género, con la finalidad de obtener el beneficio de cambio de penitenciaría de varones por la de mujeres, así como el caso del padre que usó el derecho estudiado, para estar en igualdad de armas con la madre de los menores de edad, en el caso de niñez por tenencia.
El control a posteriori con relación a la seguridad jurídica como limitantes al ejercicio de derechos determina la necesidad de estudio de la autonomía, reconocida como derecho en diferentes artículos del Derecho ecuatoriano, destacando la norma suprema que reconoce derechos como la autonomía; por su parte, la seguridad jurídica, de acuerdo al artículo 82 de la Constitución de la República, dictada por la Asamblea Constituyente del Ecuador 2008, sobre su relación a la protección de derechos de terceros; determina que la efectivización de la Constitución depende del cumplimiento de leyes, normas y reglamentos claros, públicos y aplicados por la entidad competencia como el Registro Civil.
Sin embargo, el artículo 94 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, marca la línea del debate entre el cumplimiento del art. 82 de la norma suprema, y el establecimiento de requisitos para su cumplimiento con base en la autonomía y la voluntad para ser convertido en derechos de fácil acceso, sumado a la vulneración de derechos de terceras personas, tal es el caso de los menores de edad cuyos derechos consagrados en los arts. 44 y 45 de la norma suprema, son prioritarios; por consiguiente, es necesario que existe un análisis de la instrumentalización de la ley; o a la vez, en el caso de que se presuma justificar el acto con la igualdad de derechos entre ambos grupos de atención prioritaria, es necesario que se valoren los mismos conforme a la ponderación de derechos.
El reconocimiento a la igualdad y la no discriminación, según (León, 2019), responden a las opiniones consultivas emanadas por la Corte IDH, que determinan a ambos principios como normas de categorías ius cogens; son derivadas de la naturaleza a la que pertenece el género humano, sustancialmente de la dignidad humana, tipificadas en el Art. 11, numeral 2, de la norma constitucional, emanada por la (Asamblea Constituyente del Ecuador, 2008), además consintiendo los derechos, deberes y oportunidades a todas las personas, catalogando todo acto contrario como discriminación, agregando a la garantía y reconocimiento en el numeral 28 del artículo 66 ibidem en forma colectiva e individual, cuyo registro es en forma libre para el solicitante, especificándose la igualdad de género del artículo 70 de la norma constitucional, a través de políticas públicas creadas por el legislativo que promuevan la igualdad entre pares, según el artículo 84 ibidem que se encarguen de garantizar el cumplimiento de la norma suprema y los Tratados y Convenios internacionales sobre derechos humanos que han sido suscritos por el Ecuador, con la finalidad de garantizar la dignidad humana a la sociedad ecuatoriana (Asamblea Nacional del Ecuador, 2015).
La autoidentidad, percibida como la identidad de la persona, tiende a ser como una forma continua de respuesta estrecha a su relación colectiva con la sociedad; es decir, se relaciona estrechamente con su pasado social y la conexión con su entorno (Alca & Pezo, 2024). En el marco legal, esta responde al reconocimiento que se le da en la sentencia 133-17-SEPCC. Mientras tanto, el derecho de cambio registral responde al reconocimiento del derecho de identidad de género en la sentencia 133-17-SEPCC, cuya base para el reconocimiento es la determinación de la autonomía como derecho de todos los derechos y principios; por lo tanto, la rectificación de género por sexo para hacer uso del cambio registral es un tema que debe ser analizado a fondo, concluye (Trujillo, 2021).
En otras palabras, hace énfasis en la necesidad de estudio profundo sobre el tema, pues el cambio registral demanda su uso mesurado. El alcance, tomado desde el punto de vista de los principios como la autonomía, la autopercepción, la igualdad y la no discriminación, que encierran el derecho estudiado, dan apertura a que sea susceptible a la voluntad de toda persona y no solo de un colectivo; por lo tanto, el derecho de identidad basado en los principios da apertura a que sea acogido por toda persona de forma individual que tenga el interés de hacer uso del mismo.
La norma legislativa promulgada el 4 de febrero del 2016, a diferencia de la actual, determinaba en el artículo 94 la necesidad del cumplimiento de requisitos previos para el acogimiento al derecho de identidad de género de las personas que se sientan identificadas como tal, manifestando que, además de ser un acto voluntario, ser mayor de edad y por una sola ocasión, indicaba que el cambio del campo de sexo por género debía ser previa la acreditación de dos testigos, sumado a que su cambio tenga un antecedente de dos años como mínimo, permitiéndole con ello además el cambio de nombre al sexo con el que se siente identificado (Asamblea Nacional del Ecuador, 2016b). Sin embargo, el requisito elemental es la “declaración expresa de la persona interesada indicando el nombre propio, sexo o género con el que (sic) se siente identificada” (Asamblea Nacional del Ecuador, 2016). Es decir, sin la necesidad de presentar algún requisito previo como informe médico, psicológico o físico para su acogimiento.
Comparando en el marco internacional lo determinado en la resolución n.º 133-17-SEP-CC y el artículo 94 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, con los artículos 3 y 4 de la Ley 26.743, sobre identidad de género argentino, que decreta como un derecho de toda persona cuando no se identifique con el género de nacimiento, sino como se auto perciba, para ello establece requisitos como la mayoría de edad, la voluntad y la competencia de la autoridad, al igual que la ley ecuatoriana, señalando de forma expresa que en los casos de identidad de sexo o género, la no necesidad de reasignación de sexo, ni otro tratamiento médico que acredite su solicitud, es decir, al igual que Ecuador.
Al anterior país se suma México, quien, a través de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que resolvió por medio de un amparo de revisión n.° 1317/2017, el acogimiento en sus distintos Estados, con excepción de muy pocos Estados del derecho de identidad de género de forma progresiva, sin la necesidad de que se establezcan requisitos previos como informes médicos, sino como único elemento la autopercepción (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2018). Al igual que Ecuador, que incluye la mayoría de edad como requisito; de forma particular, el Código Civil de Baja California Sur implementó por medio de acto administrativo desde el año 2021, cuyo requisito único era ser mayor de edad, en similitud con Ecuador; sin embargo, ese requisito fue eliminado desde el año 2024 para que se acojan los menores de edad que se sientan identificados con la identidad diferente a la que tuvieron de forma biológica (Congreso del Estado de Baja California Sur, 2021).
En el marco internacional, el mecanismo de control, planteado por el Senado Argentino en el artículo 7 de la Ley 26.743, plantea la necesidad de plasmar los efectos de la legalidad de la rectificación registral del sexo; el caso más acoplado a la ley ecuatoriana sería por género y no por el sexo de la persona, declarando además que esta: “no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral” (Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, 2012); en otras palabras, el cambio de sexo, o de género, no modifica sus obligaciones o derechos con relación con las demás personas, en el marco legal, mientras que, en el ámbito nacional, se examina en el voto salvado de la sentencia 95-18-EP/24, de los jueces Carmen Corral Ponce y Enrique Herrería Bonnet, quienes en las reflexiones adicionales de la sentencia 95-18-EP/24 mencionan la necesidad de garantizar los derechos con base en su sexo biológico y no en su género.
MATERIALES Y MÉTODOS
En cuanto a los métodos empleados en la presente investigación, se utilizó el método exegético, cuya aplicación permite interpretar la norma jurídica sin desvirtuar la intención original del legislador, así como la voluntad del autor en el ámbito doctrinal. Este método posibilita un análisis sistemático y minucioso de los textos legales y doctrinales relevantes, extrayendo aquellos elementos que resultan pertinentes para el estudio de la identidad de género, garantizando de esta forma una comprensión profunda y contextualizada del marco normativo que regula esta materia. De igual manera, se aplicó el método filosófico como herramienta complementaria que, en conjunto con otros enfoques, permite construir un razonamiento lógico y crítico acorde con los estándares exigidos por la investigación. Este método parte de la problemática planteada el eventual abuso del derecho a la identidad de género para trascender el análisis superficial y alcanzar conclusiones sólidas y fundamentadas, aportando una dimensión reflexiva que enriquece la discusión jurídica y social del tema.
Por otra parte, en lo que respecta a las técnicas de investigación, se empleó la técnica documental, la cual facilita la articulación de procedimientos y herramientas orientadas a la recopilación sistemática de información relevante sobre el derecho a la identidad de género. Esta técnica resulta fundamental para la correcta aplicación de los métodos seleccionados, ya que permite construir una base teórica sólida y actualizada. Para ello, se recurre a fuentes especializadas como revistas científicas, doctrina especializada, sentencias de la Corte Constitucional, cuerpos normativos vigentes y casos judiciales de relevancia, asegurando así el rigor y la pertinencia del estudio. De este modo, la combinación de métodos y técnicas descrita garantiza un abordaje integral y crítico del objeto de investigación.
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
La identidad de género es originada en la Ley en el año 1948, con el reconocimiento del derecho de identidad en la Convención Americana de Derechos Humanos, mientras que en 1990 se despenaliza la homosexualidad; pero Ecuador, con la Constitución de 2008, reconoce y garantiza derechos como el de igualdad y la no discriminación, con lo que se faculta a las personas el reclamo de sus derechos.
Tuvieron que pasar 26 años para que en 2016 se reconozca el derecho de identidad de género en la Ley Orgánica de Gestión de Identidad de Datos Civiles (LOGIDAC), a partir de la iniciativa dada en la jurisprudencia, pues responde a sentencias declaratorias de derechos a favor de la sociedad, y sobre todo del colectivo LGBTIQ+, pues por medio de la Corte Constitucional en el año 2019, en la sentencia Nº 11-18-CN/19, se reconoció el matrimonio igualitario, siendo que años más tarde, con base en el caso Amada, se reconoce el derecho a la igualdad y no discriminación, con la finalidad de eliminar los requisitos previos para la declaratoria de género distinto al de nacimiento, en la sentencia Nº 133-17-SEP-CC, misma que, al no ser acogida de forma momentánea por el Legislativo, fue sancionada ese último, con base en la sentencia No. 52-18-IS/22.
En el año 2022 se reforma el artículo 94 de la Ley con base al caso Amada y con ello, la limitación que tenía el acogimiento de ese derecho, a través del cumplimiento de requisitos, eliminando las limitaciones jurídicas, administrativas o sociales para el uso de dicho derecho; por lo tanto, la jurisprudencia buscó, a través de la eliminación de requisitos previos, la fomentación de los derechos de las personas, como la igualdad de derechos, como el de no discriminación, autonomía, de autoidentidad, cambio registral y el mencionado, todos ellos para garantizarles la dignidad humana.
Por su parte, el mal uso del derecho a la identidad de género ha desencadenado el abuso del derecho y el fraude, lo que se ha observado en el acogimiento de los involucrados en los casos mencionados a lo largo de la investigación, mismos que luego de ello perjudicaron a otras personas a través del cometimiento de delitos como el abuso sexual y las violaciones tipificadas en el Código Orgánico Integral Penal en el caso de los sentenciados de la cárcel de Latacunga, mientras que el padre de los niños se acogió al derecho consagrado en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, por lo que incluso se debe analizar la vulneración de la seguridad jurídica y los derechos de terceros involucrados, como los menores de edad, entre otros casos.
Es la mala utilización que se le da a una garantía o a un derecho, ante terceros, con el fin de obtener un beneficio personal, observada en la manipulación del derecho a la identidad de género, que repercute en la Dirección General de Registro Civil, Cedulación e Identidad, al momento en que se da cumplimiento al inciso primero del artículo 94 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, vigente, misma que responde a la disminución de requisitos previos para acogerse al derecho estudiado, ordenado en la Resolución n.º 133-17-SEP-CC, por la Corte Constitucional del Ecuador, dejándolo como un acto voluntario que puede ser acogido al cumplir la mayoría de edad, lo que se ventila como un partícipe indirecto de la vulneración de derechos, frente a los principales beneficiarios al momento de acogerse a dicho derecho, pues se ha observado que su finalidad es obtener ventajas personales en deterioro de los derechos de los demás.
La norma legislativa promulgada el 4 de febrero del 2016, a diferencia de la actual, determinaba en el artículo 94 la necesidad del cumplimiento de requisitos previos para el acogimiento al derecho de identidad de género de las personas que se sientan identificadas como tal, manifestando que, además de ser un acto voluntario, ser mayor de edad y por una sola ocasión, para el cambio del campo de sexo por género, debía ser previa la acreditación de dos testigos, sumado a que tenga su cambio un antecedente de dos años como mínimo, consintiendo además el cambio de nombre con el que se sienta identificado.
La reforma legislativa promulgada, a partir de la resolución n.º 133-17-SEP-CC, al artículo 94 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, en su numeral sexto y el inciso primero, con el fin de dar cumplimiento a los estándares internacionales, cambió los requisitos antes mencionados, dejando de forma única la voluntad y la mayoría de edad del solicitante, para que pueda realizar el acto de cambiar el área de sexo por género; en otras palabras, sin la necesidad de otro requisito previo como informe médico, psicológico o físico, testigos, etc., para su acogimiento, precautelando su identificación en privado, excepcionando de ello los casos que requieran ser expuestos en la vía judicial.
Ecuador, en cuanto a los mecanismos de control, en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Gestión de Identidad de Datos Civiles (LOGIDAC), a la eliminación de los mecanismos de control que mantenía la norma legal entre la anterior y la actual, existe una diferencia abismal, pues si bien fueron eliminadas con la finalidad de que se respeten derechos, ese cumplimiento llevo a que exista la instrumentalización del mismo, pues quienes se beneficiaron de forma indirecta fueron los ppl en los casos estudiados y terceras personas, causando perjuicio a los demás.
El modelo de solución adoptado en el marco internacional que resulta interesante es el dado en la Ley 26.743 sobre identidad de género, por el Senado de la República Argentina, ley que, al igual que la ecuatoriana, reconoció derechos a las personas que se sientan identificadas con el género diferente al que nacieron; sin embargo, al no ser ajena a los sucesos dados también en su país, adoptó las medidas con la finalidad de no vulnerar derechos de terceros. Por lo tanto, declara que la rectificación del documento registral no cambia la titularidad de las obligaciones jurídicas, así como de los derechos que corresponden a la persona que era antes de la rectificación.
A pesar de ello, con la resolución n.º 133-17-SEP-CC, el artículo 94 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, en su numeral sexto y el inciso primero, con el con el fin de dar cumplimiento a los estándares internacionales, cambió los requisitos antes mencionados, dejando de forma única la voluntad y la mayoría de edad del solicitante, para que pueda realizar el acto de cambiar el área de sexo por género; en otras palabras, sin la necesidad de otro requisito previo como informe médico, psicológico o físico, testigos, etc., para su acogimiento, precautelando su identificación en privado, excepcionando de ello los casos que requieran ser expuestos en la vía judicial.
A pesar de que el reconocimiento del derecho a la identidad de género busca garantizar la no discriminación y la igualdad, tal como se encuentra reconocida en la Constitución de la República, el cambio que ha tenido el artículo 94 de la Ley Orgánica de Gestión de Identidad de Datos Civiles (LOGIDAC) marcó un antes y un después de la aplicación de este derecho, pues se deja por fuera que el alcance de la norma no se limite, sino como analiza el voto salvado de la sentencia 95-18-EP/24 emitida por la Corte Constitucional, el otorgamiento de derechos sin prever limitaciones provoca la vulneración de derechos que abarcan campos como el jurídico, administrativo, social y económico, que antes era propio del sexo contrario. La reforma a la Ley Orgánica de Gestión de Identidad de Datos Civiles ha permitido que la identidad de género como derecho sea reconocida y acogida sin la necesidad de que se planteen requisitos previos que puedan provocar la vulneración de derechos, como la igualdad y la no discriminación; sin embargo, el abuso del derecho o, a su vez, el fraude a la ley ha sacado a relucir la mala intención de algunas personas, que se acogen a dicho derecho y vulneren los derechos de otras personas.
Por lo tanto, existe la necesidad de que concurran medidas que limiten la utilización desmesurada del derecho de identidad de género, sobre todo porque las que vulneran con el actuar malintencionado perjudican los derechos de otras personas, entre esas, menores de edad, cuyos derechos también se encuentran regulados, reconocidos y garantizados en la norma constitucional como de atención prioritaria; sumado al hecho de que vulnera la seguridad jurídica garantizada en la norma supra, por ser una norma que no limita el ejercicio del derecho contra terceras personas, para el funcionamiento de la Ley Orgánica de Gestión de Identidad de Datos Civiles (LOGIDAC) que demanda para su funcionamiento mecanismos como la limitación de la edad, con la finalidad de no permitir la vulneración de los derechos de los menores de edad.
A pesar de ello, los mecanismos de control, entre la anterior Ley Orgánica de Gestión de Identidad de Datos Civiles (LOGIDAC) y la actual, si han variado con relación a las personas mayores de edad que recurren a realizarse dicho cambio de género; pues, como se mencionó, muchos de los que se acogen al derecho estudiado no se identifican necesariamente con el género que hacen el cambio, sino que efectúan el cambio con la finalidad de obtener un beneficio frente a los demás. Así, a la vez, se ve reflejada en el porcentaje de personas pertenecientes al colectivo LGBTIQ+, pues solo 2,172 personas han realizado el cambio, pese a que ellos superan el 2% de la población nacional; sin dejar por fuera la instrumentalización presente en los casos analizados, pues a pesar de que la ley fue reformada para garantizar el disfrute y la dignidad humana del colectivo LGBTIQ+, existen personas que hacen uso del mismo derecho con la finalidad es obtener un beneficio personal, utilizando las mismas herramientas de la justicia.
Cabe destacar que se han analizado dos modelos que podrían ser de efectividad al fallido mecanismo de control ecuatoriano, pues, de la investigación recopilada, se ha podido percibir que existe la necesidad de delimitar el derecho sin que con ello se llegue a vulnerar al mismo, en razón de que su mal uso, según se logra determinar, ha permitido el abuso y con ello la vulneración de derechos de otras personas. En ese sentido, la Ley 26.743, sobre Identidad de Género, Argentina, conforme se analiza en la parte conceptual de la investigación, plasma la condición viable, pues aunque no limita su uso a la sociedad en general, esta norma delimita cuáles serán no solo sus consecuencias, sino su forma de uso conforme a la ley, sin que con ello se genere un vacío legal que más tarde pueda abrir una puerta para que se produzcan otras vulneraciones del derecho; así como el voto salvado de la sentencia 95-18-EP/24, a pesar de que esta última lo hace con ciertas limitaciones, pues se enfoca directamente en el respeto a los derechos de las mujeres biológicas.
CONCLUSIÓN
Para concluir, se determina que el derecho a la identidad de género, plasmado en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles, reconoce y garantiza derechos fundamentales, además de establecer la prohibición de discriminación y el principio de igualdad para todas las personas, cuyo reconocimiento inició con la declaración del derecho a la identidad en el año 1948. A este reconocimiento normativo se suma la Corte Constitucional, como máxima entidad intérprete de la Constitución de la República del Ecuador, que ha reconocido este derecho con base en otros derechos fundamentales como la igualdad y la no discriminación, establecidos en el artículo 66, numeral 4 de la norma suprema.
Ahora bien, con la reforma impulsada por la resolución n.º 133-17-SEP-CC, surgida tras el debatido caso denominado "Amada", se produjo un cambio significativo en los mecanismos de acceso al cambio de identidad de género. Anteriormente, los procedimientos no solo limitaban a los menores de edad para ejercer dicho derecho, sino que también exigían la acreditación mediante testigos que probaran que la persona se había identificado con el género que pretendía rectificar durante al menos dos años. Es decir, no bastaba con contar con la mayoría de edad y la voluntad, como ocurre en la actualidad, lo que evidencia una evolución hacia un enfoque más garantista y respetuoso de la autodeterminación de las personas.
Además, en la investigación se ha determinado que no se pueden sacrificar los derechos por los que ha luchado el colectivo LGBTIQ+ durante muchos años, derechos que surgieron con la finalidad de garantizar la no discriminación, la autonomía, la autoidentidad, la igualdad y el cambio registral como un acto voluntario que precautela sus derechos fundamentales. Sin embargo, no se puede dejar de lado que deben existir limitaciones razonables a dicho derecho, como lo demuestran las consecuencias observadas hasta la actualidad en casos expuestos, tales como el caso del "Alcalde de Pujilí", donde se evidenció el uso indebido de este derecho para beneficiarse y acceder a un Centro de Rehabilitación Social de Mujeres. Sumado a ello, según los datos estadísticos del INEC, se ha encontrado que, pese a que la población LGBTIQ+ representa aproximadamente el 2% de la población nacional, únicamente 2,172 personas han ejercido dicho derecho desde el año 2016 hasta el 2024, lo que plantea interrogantes sobre el alcance real y las barreras que aún persisten en el ejercicio efectivo de este derecho.
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